弁言

我国《刑法》第三百五十八条和第三百五十九条，共建设了组织卖淫罪，将就卖淫罪，协助组织卖淫罪，勾通、容留、先容卖淫罪和勾通幼女卖淫罪，共5个对于卖淫类的单一罪名或聘请性罪名。涉黄类刑事案件在我国刑法立法上是严格立法，也一直是司法打击重心。从总体的处理撤销来看，涉案东说念主员较常被根究的是组织卖淫罪、协助组织卖淫罪和容留、先容卖淫罪。其中组织卖淫属于重罪，法定刑起刑点为有期徒刑五年。比拟之下，协助组织卖淫罪的量刑较轻，而容留卖淫罪更是对刚入罪的步履树立了拘役或者管制的刑种。恰是由于不同罪名的刑罚幅度跨度领会，处分轻重悬殊，再加上罪与罪之间具体把捏尺度上存在一定的交叉和不解确性，是以在刑事司法实践中，卖淫类违警案件控辩两边争议焦点较多，这不仅体目下罪与非罪、此罪与彼罪的永别上，也体目下违章赢利数额、情节是否严重等方面。咱们存身比年来狡辩过的多个该类案件，对该类案件常见的争议焦点及狡辩训导进行回归，同期密切柔和司法机关对该类违警的科罚章程和司法裁判不雅点，对狡辩中可能存在的风险进行辅导。

常见争议焦点

一、刑法上“卖淫”的含义：立法缺失与司法解释越位

1、最高司法机关似乎“反覆无常”的司法解释。

需要指出，到底什么是刑法好奇上的卖淫，《刑法》并莫得明确界定。传统刑法上的卖淫是指卖淫东说念主员为获得财富或者财物以非常他利益，与不特定的东说念主发素性关系的步履。但跟着社会发展，涉黄干事早已冲破传统的性交，一些性交除外的涉黄干事是否属于刑法上的卖淫出现了争议。在莫得立法解释的情况下，目下司法实践主要参照2017年最能手民法院《<对于审理组织、将就、勾通、容留、先容卖淫刑事案件适用法律些许问题的解释>的清爽与适用》（以下简称《清爽与适用》）中的不雅点，来界定刑法上的卖淫步履。该《清爽与适用》指出：对于若何清爽刑法好奇上的“卖淫”一词，表面界有一定的争议，司法实践中争议更大。意知趣对一致的主要有：(1)对传统好奇上的提供性交干事并收取财物的步履应当认定为卖淫。(2)男性也不错提供卖淫干事。跟着社会的发展变迁，男性也存在为获得物资利益而与不特定的女性发素性关系的征象。将此征象清爽为卖淫，依然得到了立法和司法的细目。（3）鸡奸、口交应当列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫主意的冲破，也能被环球所认可，在男男不错卖淫、女女不错卖淫的本质情况及法律规定下，鸡奸、口交领会是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可选用鸡奸、口交的方式。三者的共性皆是一方生殖器参加另一方的体内，均属于参加式性行径。何况，从传播性病的角度看，此三种方式均可引起性病的传播。同期，对于非参加式的手淫是否属于卖淫，该《清爽与适用》以为：“不宜对刑法上的卖淫主意作扩大解释，刑法莫得明确规定手淫步履属于刑法好奇上的卖淫，因而对关系步履就不宜入罪”。

据此，实践中司法东说念主员一般不将手淫认定为卖淫类违警步履，但口交、性交等参加式的涉黄干事均被纳入卖淫类违警步履。但只消细读上述司法解释的《清爽与适用》就会发现：一方面最能手民法院通过解释司法解释的方式，将“口交”界定为刑法上的卖淫行径，这本人涉嫌违背《立法法》。根据《立法法》第四十五条：“公法权属于寰宇东说念主民代表大会常务委员会”。另一方面，最能手民法院我方也指出：“刑法上卖淫的主意，严格说属于立法解释的权限规模，不宜由司法机关作念出解释。待条款锻练时，应当漠视由立法机关作出相应解释或由立法胜仗规定”。总之，在立法机关并莫得对刑法上的卖淫含义作念扩大解释的情况下，最能手民法院一方靠近刑法上的卖淫含义行立法解释权之实，另一方面又称我方不宜对这个问题作念出解释，难以自恰。

2、司法实践处理。

在《最能手民法院、最能手民查察院对于办理组织、将就、勾通、容留、先容卖淫刑事案件适用法律些许问题的解释》（法释[2017]13号）（以下简称《2017年解释》）颁布后，实践中多数出现将口交认定为卖淫类违警的司法判决。也即，实践中司法判例大皆领受了《清爽与适用》的不雅点，将参加式色情干事（性交、口交、鸡奸等参加体内的涉黄干事）认定为卖淫，将宣战式色情干事（如手淫、胸推等）不认定为刑法上的卖淫。尽管如斯，咱们通过大数据检索，发现仍有一些场地严守罪刑法定原则，在刑法未对卖淫作出立法解释前，未将“口交”扩大化认定为刑法上的卖淫。如福建省武平县东说念主民查察院武检刑不诉〔2021〕29号不告状书、福建省上杭县东说念主民查察院杭检诉刑不诉〔2020〕28号不告状书、广东省珠海市斗门区东说念主民查察院珠斗检公诉科刑不诉〔2019〕34号不告状书，均对口交步履的违警性质进行了抵赖，对关系案件作念出了不组成违警的法定不告状处理。不告状书中载明的不告状原理大多是：对于提供“口交”、“手淫”、“胸推”等色情干事的步履，在现行法律和司法解释未作出明确规定的情况下，应罢黜罪刑法定原则和刑法的谦抑精神，不宜认定为刑法上的卖淫步履，而应依照关系的行政法例给以处罚。因此，在国度并莫得通过正当的才智对刑法中的“卖淫”一词进行界定的情况下，“手淫是不是卖淫”、“口交是不是卖淫”，仍然可看成狡辩参考不雅点。

二、此罪与彼罪：组织卖淫罪与容留卖淫罪的界分

1、是否戒指、管束卖淫女和卖淫行径，是二罪名的永别要害。

《刑法》第三百五十八条以及《2017年解释》第一条文则：“组织他东说念主卖淫”，是指以招募、雇佣、将就、勾通、容留、纠集等妙技，管束或者戒指他东说念主卖淫，卖淫东说念主数在三东说念主以上的步履。同期，该司法解释的《清爽与适用》以为，本罪的特征主要体目下组织步履上。“组织性”即管束或者戒指他东说念主卖淫，包含两个中枢内容：一是对卖淫女进行戒指和管束，二是对卖淫行径进行统筹安排。前者是对东说念主的“组织”，是竣事卖淫行径的前提和基础；后者是对步履的“组织”，是卖淫筹画的竣事方式，二者统筹兼顾。此外，一些场地性刑事程序性文献也对组织卖淫步履进行了解释，如2013年江苏省高等东说念主民法院出台的《组织、将就、勾通、容留、先容卖淫案件审理指南》指出：组织卖淫有两种客不雅施展式样：一是建设和树立固定的卖淫形势或者窝点；二是莫得固定的卖淫形势，专揽、戒指多名卖淫东说念主员，有组织地进行卖淫行径。不管哪一种式样，组织者皆要有组织步履。判断步履东说念主是否有组织步履和居于组织地位，应把捏以下三个方面：一是是否发起、建设了卖淫组织。二是是否对卖淫者进行管束、戒指。三是是否实质指点、敕令、转念卖淫行径的具体推论。

综上，是否具有组织性，是否对卖淫女和卖淫行径具有管控性，是组织卖淫罪的罪质特征。提供形势的容止步履也可能是组织卖淫罪的妙技之一，但容留卖淫罪的“容留”并不具有组织卖淫罪所要求的管控后果，即对卖淫女的管控和对卖淫行径的管控。容留卖淫罪中的“容留”，罪质特征是为他东说念主从事卖淫嫖娼行径提供形势并从卖淫款均分红的方式赢利。在容留卖淫罪中，形势提供者与卖淫技师之间是互助、协商关系，而非管控、主管关系。

2、组织卖淫中“组织性”的狡辩重心。

在对个案进行罪名判断时，可从以下角度切入分析：其一，有无对卖淫东说念主员进行召集。卖淫东说念主员的连合方式，由步履东说念主主动收受，照旧卖淫东说念主员相互推选后自行上门。其二，有无对卖淫东说念主员进行管控。如有无制定落魄班考勤、请假、旷工罚金轨制；有无汇注安排卖淫东说念主员的吃住等生存起居等。其三，有无安排、转念卖淫行径。如有无给卖淫东说念主员发工号、起昵称、树立轮牌轨制或进行培训；是否主动为卖淫东说念主员提供安全套、果冻等计生、情性用品；涉黄干事的具体内容、经由由步履东说念主主导照旧卖淫东说念主员决定；招嫖方式上，是步履东说念主进行招嫖，照旧卖淫东说念主员我方收受贸易，亦或是嫖娼东说念主员主动上门；涉黄项筹画订价由谁主导；嫖资是否归集步履东说念主管束后作谐和分拨等等。

咱们之前在浙江狡辩的某组织卖淫案中，就主要从上述方面切入狡辩。最终，查察官领受了咱们的罪名适宅心见，将组织卖淫罪变更为容留卖淫罪进行告状，刑期从法定刑五年以上变更到有期徒刑一年缓刑两年，取得狡辩实效。

3、卖淫东说念主数认定的字据尺度。

领先需要明确的是，卖淫女是否熏陶三东说念主不是组织卖淫罪与容留卖淫罪的永别要害，将三东说念主以上卖淫女的案件一律从重认定为组织卖淫罪的作念法应当矫正。对于卖淫女熏陶三东说念主的案件，仍需要具备上述的组织性和管控性才可能成立组织卖淫罪。

（1）卖淫东说念主数认定的时空尺度。

实践中存在不同的不雅点，一种不雅点以为，卖淫东说念主员在不同的本事段前后累计达到三东说念主以上，即可组成组织卖淫罪。另一种不雅点以为，组织卖淫罪入罪尺度“三东说念主以上”，并不是卖淫东说念主数的前后肤浅相加，而是指在某一本事段内，存在三名以上的卖淫东说念主员同期经受组织者的管控并推论了卖淫步履。咱们以为，第二种不雅点稳健组织卖淫罪的立法初志。既然是组织型违警、且系法定刑起刑五年的重罪，天然要求举座上具有相对的褂讪性。如若分歧卖淫东说念主员的本事共存作出必要的放置，就难以保证卖淫组织在一定本事段内保持一定的限度。反之，容留卖淫罪也足以评价步履东说念主的社会危害性，足以作念到罚当其罪。而且，《2017年解释》第二条对组织卖淫罪的第一种“情节严重”情形，规定为“卖淫东说念主员累计达十东说念主以上”。可见，该解释对组织卖淫罪“情节严重”的认定，明文使用了“累计”一词，但在表述入罪尺度时却莫得出现“累计”字眼。根据体系解释，也能印证“三东说念主以上”并非东说念主数累计。此外，《刑事审判参考案例》第1270号带领案例“何鹏燕先容卖淫案”中，法院裁判不雅点也以为：“卖淫东说念主员三东说念主以上是指在指控的违警本事，管束戒指卖淫东说念主员不是累计达到三东说念主以上，而是在兼并本事段内管束戒指的卖淫东说念主员达到三东说念主以上。被告东说念主因无三东说念主在兼并本事段的情形，不稳健组织卖淫组成要件”。

（2）卖淫东说念主数认定的字据尺度。

一般而言，认定某东说念主是否属于卖淫东说念主员一般应具备以下字据：卖淫东说念主员的证言、嫖客的证言、被告东说念主的供述、记账单或收款记载等解释其也曾卖淫的书证。较大的争议出目下是否需要嫖娼东说念主员的证言。从刑事案件解释尺度应当达到摈弃合理怀疑的角度看，咱们以为嫖客的证言对解释卖淫女卖淫的事实是不可或缺的，尤其当卖淫女东说念主数影响到是否构罪、罪与非罪、或者波及到量刑跳档时，应当有相应的嫖娼东说念主员证言，才智将相对应的卖淫女计入指控的卖淫东说念主员东说念主数。同期，对于唯有被告东说念主供述以及对记账单的自认，败落相应卖淫女证言的，应当强项不可将可能存在的卖淫女计入卖淫东说念主数。

根据办案训导，实务中较常见的失当认定“卖淫东说念主员”的情况主要有：1、涉案形势存在正当筹画面目，正规干事从业东说念主员被计入“卖淫东说念主员”；2、部分技师仅提供非参加式的涉黄干事，但被认定为“卖淫东说念主员”；3、部分“卖淫东说念主员”天然承认提供了参加式涉黄干事，但并未相聚到关系嫖娼东说念主员的证言，也莫得客不雅字据的印证，但被认定为“卖淫东说念主员”；4、部分技师刚到涉黄形势不久，准备卖淫但客不雅上还莫得驱动卖淫就被抓获，却被认定为“卖淫东说念主员”。对于上述情形，狡辩东说念主可充分愚弄字据印证和摈弃合理怀疑的规定，向司法机关标明“卖淫东说念主员”的具体认定意见，幸免卖淫东说念主数或违章赢利数额被诞妄拔高。举例，咱们在办理某组织卖淫一案中，通过对现场抓获的5名技师和8名嫖客的证言进行梳理，发现8名嫖客共指证4名技师提供了参加式的涉黄干事，而技师中唯有2东说念主给以承认，全案再无其他字据解释另外3名技师是否也推论了参加式的涉黄干事。因此，从字据大约锁定的卖淫东说念主员来看，也未达到组织卖淫罪的最低东说念主数要求。该意见被领受。

（未完待续）

图片

陈会

中联讼师事务所

上海办公室 高等合鼓吹说念主

❖