绪论

我国《刑法》第三百五十八条和第三百五十九条，共设立了组织卖淫罪，将就卖淫罪，协助组织卖淫罪，联结、容留、先容卖淫罪和联结幼女卖淫罪，共5个对于卖淫类的单一罪名或采用性罪名。涉黄类刑事案件在我国刑法立法上是严格立法，也一直是司法打击要点。从总体的处理末端来看，涉案东谈主员较常被根究的是组织卖淫罪、协助组织卖淫罪和容留、先容卖淫罪。其中组织卖淫属于重罪，法定刑起刑点为有期徒刑五年。比拟之下，协助组织卖淫罪的量刑较轻，而容留卖淫罪更是对刚入罪的步履确立了拘役或者管制的刑种。恰是由于不同罪名的刑罚幅度跨度光显，责罚轻重悬殊，再加上罪与罪之间具体主理轨范上存在一定的交叉和不解确性，是以在刑事司法实践中，卖淫类违章案件控辩两边争议焦点较多，这不仅体目下罪与非罪、此罪与彼罪的分裂上，也体目下违章赢利数额、情节是否严重等方面。咱们立足连年来辩白过的多个该类案件，对该类案件常见的争议焦点及辩白教练进行追思，同期密切温顺司法机关对该类违章的解决法则和司法裁判不雅点，对辩白中可能存在的风险进行教导。

常见争议焦点

一、刑法上“卖淫”的含义：立法缺失与司法解释越位

1、最高司法机关似乎“反覆无常”的司法解释。

需要指出，到底什么是刑法意思意思上的卖淫，《刑法》并莫得明确界定。传统刑法上的卖淫是指卖淫东谈主员为取得财富或者财物以过甚他利益，与不特定的东谈主发素性关系的步履。但跟着社会发展，涉黄业绩早已打破传统的性交，一些性交以外的涉黄业绩是否属于刑法上的卖淫出现了争议。在莫得立法解释的情况下，目下司法实践主要参照2017年最妙手民法院《<对于审理组织、将就、联结、容留、先容卖淫刑事案件适用法律些许问题的解释>的相识与适用》（以下简称《相识与适用》）中的不雅点，来界定刑法上的卖淫步履。该《相识与适用》指出：对于若何相识刑法意思意思上的“卖淫”一词，表面界有一定的争议，司法实践中争议更大。意志相对一致的主要有：(1)对传统意思意思上的提供性交业绩并收取财物的步履应当认定为卖淫。(2)男性也不错提供卖淫业绩。跟着社会的发展变迁，男性也存在为取得物资利益而与不特定的女性发素性关系的状态。将此状态相识为卖淫，如故得到了立法和司法的细目。（3）鸡奸、口交应当列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫主意的打破，也能被寰球所认可，在男男不错卖淫、女女不错卖淫的现实情况及法律章程下，鸡奸、口交昭着是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可选择鸡奸、口交的方式。三者的共性王人是一方生殖器投入另一方的体内，均属于投入式性步履。何况，从传播性病的角度看，此三种方式均可引起性病的传播。同期，对于非投入式的手淫是否属于卖淫，该《相识与适用》以为：“不宜对刑法上的卖淫主意作扩大解释，刑法莫得明确章程手淫步履属于刑法意思意思上的卖淫，因而对关系步履就不宜入罪”。

据此，实践中司法东谈主员一般不将手淫认定为卖淫类违章步履，但口交、性交等投入式的涉黄业绩均被纳入卖淫类违章步履。但只消细读上述司法解释的《相识与适用》就会发现：一方面最妙手民法院通过解释司法解释的方式，将“口交”界定为刑法上的卖淫步履，这本人涉嫌违抗《立法法》。根据《立法法》第四十五条：“法律解释权属于宇宙东谈主民代表大会常务委员会”。另一方面，最妙手民法院我方也指出：“刑法上卖淫的主意，严格说属于立法解释的权限规模，不宜由司法机关作念出解释。待条目熟练时，应当漠视由立法机关作出相应解释或由立法径直章程”。总之，在立法机关并莫得对刑法上的卖淫含义作念扩大解释的情况下，最妙手民法院一方靠近刑法上的卖淫含义行立法解释权之实，另一方面又称我方不宜对这个问题作念出解释，难以自恰。

2、司法实践处理。

在《最妙手民法院、最妙手民稽察院对于办理组织、将就、联结、容留、先容卖淫刑事案件适用法律些许问题的解释》（法释[2017]13号）（以下简称《2017年解释》）颁布后，实践中多半出现将口交认定为卖淫类违章的司法判决。也即，实践中司法判例大王人接收了《相识与适用》的不雅点，将投入式色情业绩（性交、口交、鸡奸等投入体内的涉黄业绩）认定为卖淫，将战争式色情业绩（如手淫、胸推等）不认定为刑法上的卖淫。尽管如斯，咱们通过大数据检索，发现仍有一些场所严守罪刑法定原则，在刑法未对卖淫作出立法解释前，未将“口交”扩大化认定为刑法上的卖淫。如福建省武平县东谈主民稽察院武检刑不诉〔2021〕29号不告状书、福建省上杭县东谈主民稽察院杭检诉刑不诉〔2020〕28号不告状书、广东省珠海市斗门区东谈主民稽察院珠斗检公诉科刑不诉〔2019〕34号不告状书，均对口交步履的违章性质进行了狡辩，对关系案件作念出了不组成违章的法定不告状处理。不告状书中载明的不告状情理大多是：对于提供“口交”、“手淫”、“胸推”等色情业绩的步履，在现行法律和司法解释未作出明确章程的情况下，应遵命罪刑法定原则和刑法的谦抑精神，不宜认定为刑法上的卖淫步履，而应依照关系的行政法例赐与处罚。因此，在国度并莫得通过正当的循序对刑法中的“卖淫”一词进行界定的情况下，“手淫是不是卖淫”、“口交是不是卖淫”，仍然可动作辩白参考不雅点。

二、此罪与彼罪：组织卖淫罪与容留卖淫罪的界分

1、是否阻抑、接续卖淫女和卖淫步履，是二罪名的分裂枢纽。

《刑法》第三百五十八条以及《2017年解释》第一条章程：“组织他东谈主卖淫”，是指以招募、雇佣、将就、联结、容留、纠集等妙技，接续或者阻抑他东谈主卖淫，卖淫东谈主数在三东谈主以上的步履。同期，该司法解释的《相识与适用》以为，本罪的特征主要体目下组织步履上。“组织性”即接续或者阻抑他东谈主卖淫，包含两个中枢内容：一是对卖淫女进行阻抑和接续，二是对卖淫步履进行统筹安排。前者是对东谈主的“组织”，是兑现卖淫步履的前提和基础；后者是对步履的“组织”，是卖淫主见的兑现方式，二者统筹兼顾。此外，一些场所性刑事表浪漫文献也对组织卖淫步履进行了解释，如2013年江苏省高等东谈主民法院出台的《组织、将就、联结、容留、先容卖淫案件审理指南》指出：组织卖淫有两种客不雅发扬花样：一是建立和确立固定的卖淫阵势或者窝点；二是莫得固定的卖淫阵势，掌握、阻抑多名卖淫东谈主员，有组织地进行卖淫步履。无论哪一种花样，组织者王人要有组织步履。判断步履东谈主是否有组织步履和居于组织地位，应主理以下三个方面：一是是否发起、建立了卖淫组织。二是是否对卖淫者进行接续、阻抑。三是是否现实调换、大喊、调换卖淫步履的具体履行。

综上，是否具有组织性，是否对卖淫女和卖淫步履具有管控性，是组织卖淫罪的罪质特征。提供阵势的容停步履也可能是组织卖淫罪的妙技之一，但容留卖淫罪的“容留”并不具有组织卖淫罪所要求的管控恶果，即对卖淫女的管控和对卖淫步履的管控。容留卖淫罪中的“容留”，罪质特征是为他东谈主从事卖淫嫖娼步履提供阵势并从卖淫款平分红的方式赢利。在容留卖淫罪中，阵势提供者与卖淫技师之间是相助、协商关系，而非管控、主宰关系。

2、组织卖淫中“组织性”的辩白要点。

在对个案进行罪名判断时，可从以下角度切入分析：其一，有无对卖淫东谈主员进行召集。卖淫东谈主员的聚集方式，由步履东谈主主动继承，如故卖淫东谈主员相互推选后自行上门。其二，有无对卖淫东谈主员进行管控。如有无制定高放工考勤、请假、旷工罚金轨制；有无集聚安排卖淫东谈主员的吃住等糊口起居等。其三，有无安排、调换卖淫步履。如有无给卖淫东谈主员发工号、起昵称、确立轮牌轨制或进行培训；是否主动为卖淫东谈主员提供安全套、果冻等计生、情味用品；涉黄业绩的具体内容、历程由步履东谈主主导如故卖淫东谈主员决定；招嫖方式上，是步履东谈主进行招嫖，如故卖淫东谈主员我方继承营业，亦或是嫖娼东谈主员主动上门；涉黄项主见订价由谁主导；嫖资是否归集步履东谈主接续后作斡旋分派等等。

咱们之前在浙江辩白的某组织卖淫案中，就主要从上述方面切入辩白。最终，稽察官接收了咱们的罪名适宅心见，将组织卖淫罪变更为容留卖淫罪进行告状，刑期从法定刑五年以上变更到有期徒刑一年缓刑两年，取得辩白实效。

3、卖淫东谈主数认定的根据轨范。

领先需要明确的是，卖淫女是否提高三东谈主不是组织卖淫罪与容留卖淫罪的分裂枢纽，将三东谈主以上卖淫女的案件一律从重认定为组织卖淫罪的作念法应当修订。对于卖淫女提高三东谈主的案件，仍需要具备上述的组织性和管控性才可能成立组织卖淫罪。

（1）卖淫东谈主数认定的时空轨范。

实践中存在不同的不雅点，一种不雅点以为，卖淫东谈主员在不同的技艺段前后累计达到三东谈主以上，即可组成组织卖淫罪。另一种不雅点以为，组织卖淫罪入罪轨范“三东谈主以上”，并不是卖淫东谈主数的前后通俗相加，而是指在某一技艺段内，存在三名以上的卖淫东谈主员同期接受组织者的管控并履行了卖淫步履。咱们以为，第二种不雅点妥当组织卖淫罪的立法初志。既然是组织型违章、且系法定刑起刑五年的重罪，天然要求合座上具有相对的踏实性。若是不合卖淫东谈主员的技艺共存作出必要的戒指，就难以保证卖淫组织在一定技艺段内保持一定的范畴。反之，容留卖淫罪也足以评价步履东谈主的社会危害性，足以作念到罚当其罪。而且，《2017年解释》第二条对组织卖淫罪的第一种“情节严重”情形，章程为“卖淫东谈主员累计达十东谈主以上”。可见，该解释对组织卖淫罪“情节严重”的认定，明文使用了“累计”一词，但在表述入罪轨范时却莫得出现“累计”字眼。根据体系解释，也能印证“三东谈主以上”并非东谈主数累计。此外，《刑事审判参考案例》第1270号带领案例“何鹏燕先容卖淫案”中，法院裁判不雅点也以为：“卖淫东谈主员三东谈主以上是指在指控的违章技艺，接续阻抑卖淫东谈主员不是累计达到三东谈主以上，而是在并吞技艺段内接续阻抑的卖淫东谈主员达到三东谈主以上。被告东谈主因无三东谈主在并吞技艺段的情形，不妥当组织卖淫组成要件”。

（2）卖淫东谈主数认定的根据轨范。

一般而言，认定某东谈主是否属于卖淫东谈主员一般应具备以下根据：卖淫东谈主员的证言、嫖客的证言、被告东谈主的供述、记账单或收款记载等评释其也曾卖淫的书证。较大的争议出目下是否需要嫖娼东谈主员的证言。从刑事案件评释轨范应当达到摒除合理怀疑的角度看，咱们以为嫖客的证言对评释卖淫女卖淫的事实是不可或缺的，尤其当卖淫女东谈主数影响到是否构罪、罪与非罪、或者触及到量刑跳档时，应当有相应的嫖娼东谈主员证言，能力将相对应的卖淫女计入指控的卖淫东谈主员东谈主数。同期，对于只好被告东谈主供述以及对记账单的自认，短少相应卖淫女证言的，应当顽强不行将可能存在的卖淫女计入卖淫东谈主数。

根据办案教练，实务中较常见的不妥认定“卖淫东谈主员”的情况主要有：1、涉案阵势存在正当霸术格式，正规业绩从业东谈主员被计入“卖淫东谈主员”；2、部分技师仅提供非投入式的涉黄业绩，但被认定为“卖淫东谈主员”；3、部分“卖淫东谈主员”天然承认提供了投入式涉黄业绩，但并未集合到关系嫖娼东谈主员的证言，也莫得客不雅根据的印证，但被认定为“卖淫东谈主员”；4、部分技师刚到涉黄阵势不久，准备卖淫但客不雅上还莫得开动卖淫就被抓获，却被认定为“卖淫东谈主员”。对于上述情形，辩白东谈主可充分掌握根据印证和摒除合理怀疑的划定，向司法机关标明“卖淫东谈主员”的具体认定意见，幸免卖淫东谈主数或违章赢利数额被不实拔高。举例，咱们在办理某组织卖淫一案中，通过对现场抓获的5名技师和8名嫖客的证言进行梳理，发现8名嫖客共指证4名技师提供了投入式的涉黄业绩，而技师中只好2东谈主赐与承认，全案再无其他根据评释另外3名技师是否也履行了投入式的涉黄业绩。因此，从根据或者锁定的卖淫东谈主员来看，也未达到组织卖淫罪的最低东谈主数要求。该意见被接收。

（未完待续）

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陈会

中联讼师事务所

上海办公室 高等结伙东谈主

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