序言

我国《刑法》第三百五十八条和第三百五十九条，共建造了组织卖淫罪，将就卖淫罪，协助组织卖淫罪，承接、容留、先容卖淫罪和承接幼女卖淫罪，共5个对于卖淫类的单一罪名或遴荐性罪名。涉黄类刑事案件在我国刑法立法上是严格立法，也一直是司法打击要点。从总体的处理驱散来看，涉案东谈主员较常被讲究的是组织卖淫罪、协助组织卖淫罪和容留、先容卖淫罪。其中组织卖淫属于重罪，法定刑起刑点为有期徒刑五年。比拟之下，协助组织卖淫罪的量刑较轻，而容留卖淫罪更是对刚入罪的行径成立了拘役或者管制的刑种。恰是由于不同罪名的刑罚幅度跨度解析，处分轻重悬殊，再加上罪与罪之间具体把合手圭表上存在一定的交叉和不解确性，是以在刑事司法实践中，卖淫类违纪案件控辩两边争议焦点较多，这不仅体当今罪与非罪、此罪与彼罪的分歧上，也体当今违纪赢利数额、情节是否严重等方面。咱们驻足比年来谈论过的多个该类案件，对该类案件常见的争议焦点及谈论教化进行回来，同期密切眷注司法机关对该类违纪的惩处法子和司法裁判不雅点，对谈论中可能存在的风险进行辅导。

常见争议焦点

一、刑法上“卖淫”的含义：立法缺失与司法解释越位

1、最高司法机关似乎“反覆无常”的司法解释。

需要指出，到底什么是刑法意思意思上的卖淫，《刑法》并莫得明确界定。传统刑法上的卖淫是指卖淫东谈主员为赢得钞票或者财物以过头他利益，与不特定的东谈主发素性关系的行径。但跟着社会发展，涉黄行状早已冲破传统的性交，一些性交以外的涉黄行状是否属于刑法上的卖淫出现了争议。在莫得立法解释的情况下，咫尺司法实践主要参照2017年最高手民法院《<对于审理组织、将就、承接、容留、先容卖淫刑事案件适用法律多少问题的解释>的走漏与适用》（以下简称《走漏与适用》）中的不雅点，来界定刑法上的卖淫行径。该《走漏与适用》指出：对于怎样走漏刑法意思意思上的“卖淫”一词，表面界有一定的争议，司法实践中争议更大。坚硬相对一致的主要有：(1)对传统意思意思上的提供性交行状并收取财物的行径应当认定为卖淫。(2)男性也不错提供卖淫行状。跟着社会的发展变迁，男性也存在为赢得物资利益而与不特定的女性发素性关系的风光。将此风光走漏为卖淫，依然得到了立法和司法的详情。（3）鸡奸、口交应当列入卖淫的面目。这既是对传统卖淫观点的冲破，也能被行家所认可，在男男不错卖淫、女女不错卖淫的履行情况及法律端正下，鸡奸、口交解析是同性卖淫的主要面目，且异性卖淫也可采选鸡奸、口交的面目。三者的共性齐是一方生殖器插足另一方的体内，均属于插足式性行动。况兼，从传播性病的角度看，此三种面目均可引起性病的传播。同期，对于非插足式的手淫是否属于卖淫，该《走漏与适用》觉得：“不宜对刑法上的卖淫观点作扩大解释，刑法莫得明确端正手淫行径属于刑法意思意思上的卖淫，因而对推断行径就不宜入罪”。

据此，实践中司法东谈主员一般不将手淫认定为卖淫类违游记径，但口交、性交等插足式的涉黄行状均被纳入卖淫类违游记径。但只消细读上述司法解释的《走漏与适用》就会发现：一方面最高手民法院通过解释司法解释的面目，将“口交”界定为刑法上的卖淫行动，这自己涉嫌违背《立法法》。根据《立法法》第四十五条：“王法权属于天下东谈主民代表大会常务委员会”。另一方面，最高手民法院我方也指出：“刑法上卖淫的观点，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关作念出解释。待条目锻真金不怕火时，应当薄情由立法机关作出相应解释或由立法获胜端正”。总之，在立法机关并莫得对刑法上的卖淫含义作念扩大解释的情况下，最高手民法院一方靠近刑法上的卖淫含义行立法解释权之实，另一方面又称我方不宜对这个问题作念出解释，难以自恰。

2、司法实践处理。

在《最高手民法院、最高手民稽查院对于办理组织、将就、承接、容留、先容卖淫刑事案件适用法律多少问题的解释》（法释[2017]13号）（以下简称《2017年解释》）颁布后，实践中大批出现将口交认定为卖淫类违纪的司法判决。也即，实践中司法判例大齐接管了《走漏与适用》的不雅点，将插足式色情行状（性交、口交、鸡奸等插足体内的涉黄行状）认定为卖淫，将战役式色情行状（如手淫、胸推等）不认定为刑法上的卖淫。尽管如斯，咱们通过大数据检索，发现仍有一些场地严守罪刑法定原则，在刑法未对卖淫作出立法解释前，未将“口交”扩大化认定为刑法上的卖淫。如福建省武平县东谈主民稽查院武检刑不诉〔2021〕29号不告状书、福建省上杭县东谈主民稽查院杭检诉刑不诉〔2020〕28号不告状书、广东省珠海市斗门区东谈主民稽查院珠斗检公诉科刑不诉〔2019〕34号不告状书，均对口交行径的违纪性质进行了狡辩，对推断案件作念出了不组成违纪的法定不告状处理。不告状书中载明的不告状意义大多是：对于提供“口交”、“手淫”、“胸推”等色情行状的行径，在现行法律和司法解释未作出明确端正的情况下，应盲从罪刑法定原则和刑法的谦抑精神，不宜认定为刑法上的卖淫行径，而应依照推断的行政律例给以处罚。因此，在国度并莫得通过正当的方法对刑法中的“卖淫”一词进行界定的情况下，“手淫是不是卖淫”、“口交是不是卖淫”，仍然可行为谈论参考不雅点。

二、此罪与彼罪：组织卖淫罪与容留卖淫罪的界分

1、是否戒指、管制卖淫女和卖淫行动，是二罪名的分歧弊端。

《刑法》第三百五十八条以及《2017年解释》第一条文则：“组织他东谈主卖淫”，是指以招募、雇佣、将就、承接、容留、纠集等时刻，管制或者戒指他东谈主卖淫，卖淫东谈主数在三东谈主以上的行径。同期，该司法解释的《走漏与适用》觉得，本罪的特征主要体当今组织行径上。“组织性”即管制或者戒指他东谈主卖淫，包含两个中枢内容：一是对卖淫女进行戒指和管制，二是对卖淫行动进行统筹安排。前者是对东谈主的“组织”，是已矣卖淫行动的前提和基础；后者是对行径的“组织”，是卖淫目标的已矣面目，二者不可偏废。此外，一些场地性刑事表大肆文献也对组织卖淫行径进行了解释，如2013年江苏省高等东谈主民法院出台的《组织、将就、承接、容留、先容卖淫案件审理指南》指出：组织卖淫有两种客不雅发扬表情：一是建立和成立固定的卖淫场地或者窝点；二是莫得固定的卖淫场地，掌握、戒指多名卖淫东谈主员，有组织地进行卖淫行动。不管哪一种表情，组织者齐要有组织行径。判断行径东谈主是否有组织行径和居于组织地位，应把合手以下三个方面：一是是否发起、建立了卖淫组织。二是是否对卖淫者进行管制、戒指。三是是否骨子辅导、敕令、改动卖淫行动的具体履行。

综上，是否具有组织性，是否对卖淫女和卖淫行动具有管控性，是组织卖淫罪的罪质特征。提供场地的容留行径也可能是组织卖淫罪的时刻之一，但容留卖淫罪的“容留”并不具有组织卖淫罪所要求的管控遵守，即对卖淫女的管控和对卖淫行动的管控。容留卖淫罪中的“容留”，罪质特征是为他东谈主从事卖淫嫖娼行动提供场地并从卖淫款平分红的面目赢利。在容留卖淫罪中，场地提供者与卖淫技师之间是息争、协商关系，而非管控、主管关系。

2、组织卖淫中“组织性”的谈论要点。

在对个案进行罪名判断时，可从以下角度切入分析：其一，有无对卖淫东谈主员进行召集。卖淫东谈主员的鸠集面目，由行径东谈主主动吸收，照旧卖淫东谈主员相互推选后自行上门。其二，有无对卖淫东谈主员进行管控。如有无制定高放工考勤、请假、旷工罚金轨制；有无连合安排卖淫东谈主员的吃住等生存起居等。其三，有无安排、改动卖淫行动。如有无给卖淫东谈主员发工号、起昵称、成立轮牌轨制或进行培训；是否主动为卖淫东谈主员提供安全套、果冻等计生、情味用品；涉黄行状的具体内容、经过由行径东谈主主导照旧卖淫东谈主员决定；招嫖面目上，是行径东谈主进行招嫖，照旧卖淫东谈主员我方吸收贸易，亦或是嫖娼东谈主员主动上门；涉黄项目标订价由谁主导；嫖资是否归集行径东谈主管制后作斡旋分拨等等。

咱们之前在浙江谈论的某组织卖淫案中，就主要从上述方面切入谈论。最终，稽查官接管了咱们的罪名适宅心见，将组织卖淫罪变更为容留卖淫罪进行告状，刑期从法定刑五年以上变更到有期徒刑一年缓刑两年，取得谈论实效。

3、卖淫东谈主数认定的凭证圭表。

当先需要明确的是，卖淫女是否跨越三东谈主不是组织卖淫罪与容留卖淫罪的分歧弊端，将三东谈主以上卖淫女的案件一律从重认定为组织卖淫罪的作念法应当改造。对于卖淫女跨越三东谈主的案件，仍需要具备上述的组织性和管控性才可能成立组织卖淫罪。

（1）卖淫东谈主数认定的时空圭表。

实践中存在不同的不雅点，一种不雅点觉得，卖淫东谈主员在不同的时分段前后累计达到三东谈主以上，即可组成组织卖淫罪。另一种不雅点觉得，组织卖淫罪入罪圭表“三东谈主以上”，并不是卖淫东谈主数的前后直率相加，而是指在某一时分段内，存在三名以上的卖淫东谈主员同期禁受组织者的管控并履行了卖淫行径。咱们觉得，第二种不雅点恰当组织卖淫罪的立法初志。既然是组织型违纪、且系法定刑起刑五年的重罪，天然要求举座上具有相对的赋闲性。若是分歧卖淫东谈主员的时分共存作出必要的驱散，就难以保证卖淫组织在一定时分段内保持一定的边界。反之，容留卖淫罪也足以评价行径东谈主的社会危害性，足以作念到罚当其罪。而且，《2017年解释》第二条对组织卖淫罪的第一种“情节严重”情形，端正为“卖淫东谈主员累计达十东谈主以上”。可见，该解释对组织卖淫罪“情节严重”的认定，明文使用了“累计”一词，但在表述入罪圭表时却莫得出现“累计”字眼。根据体系解释，也能印证“三东谈主以上”并非东谈主数累计。此外，《刑事审判参考案例》第1270号带领案例“何鹏燕先容卖淫案”中，法院裁判不雅点也觉得：“卖淫东谈主员三东谈主以上是指在指控的违纪时分，管制戒指卖淫东谈主员不是累计达到三东谈主以上，而是在归并时分段内管制戒指的卖淫东谈主员达到三东谈主以上。被告东谈主因无三东谈主在归并时分段的情形，不恰当组织卖淫组成要件”。

（2）卖淫东谈主数认定的凭证圭表。

一般而言，认定某东谈主是否属于卖淫东谈主员一般应具备以下凭证：卖淫东谈主员的证言、嫖客的证言、被告东谈主的供述、记账单或收款纪录等解释其也曾卖淫的书证。较大的争议出当今是否需要嫖娼东谈主员的证言。从刑事案件解释圭表应当达到摒除合理怀疑的角度看，咱们觉得嫖客的证言对解释卖淫女卖淫的事实是不可或缺的，尤其当卖淫女东谈主数影响到是否构罪、罪与非罪、或者触及到量刑跳档时，应当有相应的嫖娼东谈主员证言，智商将相对应的卖淫女计入指控的卖淫东谈主员东谈主数。同期，对于只好被告东谈主供述以及对记账单的自认，枯竭相应卖淫女证言的，应当坚硬弗成将可能存在的卖淫女计入卖淫东谈主数。

根据办案教化，实务中较常见的失当认定“卖淫东谈主员”的情况主要有：1、涉案场地存在正当洽商名目，正规行状从业东谈主员被计入“卖淫东谈主员”；2、部分技师仅提供非插足式的涉黄行状，但被认定为“卖淫东谈主员”；3、部分“卖淫东谈主员”诚然承认提供了插足式涉黄行状，但并未网罗到推断嫖娼东谈主员的证言，也莫得客不雅凭证的印证，但被认定为“卖淫东谈主员”；4、部分技师刚到涉黄场地不久，准备卖淫但客不雅上还莫得运行卖淫就被抓获，却被认定为“卖淫东谈主员”。对于上述情形，谈论东谈主可充分运用凭证印证和摒除合理怀疑的端正，向司法机关标明“卖淫东谈主员”的具体认定意见，幸免卖淫东谈主数或违纪赢利数额被虚伪拔高。举例，咱们在办理某组织卖淫一案中，通过对现场抓获的5名技师和8名嫖客的证言进行梳理，发现8名嫖客共指证4名技师提供了插足式的涉黄行状，而技师中只好2东谈主给以承认，全案再无其他凭证解释另外3名技师是否也履行了插足式的涉黄行状。因此，从凭证概况锁定的卖淫东谈主员来看，也未达到组织卖淫罪的最低东谈主数要求。该意见被接管。

（未完待续）

图片

陈会

中联讼师事务所

上海办公室 高等合资东谈主

❖